INSTITUTO SUPERIOR TÉCNICO DE ANGOLA
ISTA
CENTRO ACADÉMICO DE CAXITO
ÉTICA
E DEONTOLOGIA JURÍDICA
TRABALHO DE APLICAÇÃO INDIVIDUAL
O ADVOGADO COMO DEFENSOR DO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO
DISCENTE:
DUMILDE
PEDRO JOÃO AFONSO
IV - ANO
CURSO: DIREITO
PERÍODO: NOCTURNO
ANOLECTIVO
- 2018
DOCENTE
____________________________
DRA.
ARMINDA COSME
BENGO/2018
SUMÁRIO
O estudo do presente trabalho procura-se analisar o
papel, a importância e consequentemente de que forma, os advogados, por sua
vez, podem contribuir e defender um Estado democrático de direito e como tal devemos
contextualizá-lo dentro do nosso ordenamento jurídico em especial. Razão de ser
e seus objetivos, ou seja a relação advogado Estado democrático de direito, que
por sinal, constitui uma garantia constitucional nos termos do artigo 2º da constituição da Republica de Angola. Aflorar
também os referentes a diferenciação dos sistemas jurídicos sistema
romano-germânicoou Civileo
sistema jurídico anglo-saxão ou Common Law, e conseguintemente
do Estado de Direito.
Podemos definir Estado de Direito a partir
da estrutura estatal em que o poder público é definido/limitado/controlado por
uma Constituição. Portanto, há uma maior jurisdicização do poder político.
É sabido por todos perante grande crescimento da
população angolana o interesse que tem vindo a despertar no que tange ao
conhecimento dos seus direitos tanto faz individuais ou coletivos. O Estado com
fim de dar o acesso ao direito e tutela jurisdicional efetiva a todos os
cidadãos (artigo 29º
da CRA).
O que de facto realmente interessa ter-se em conta, a tal ponto que se
saiba, o que os advogados têm feito para defender esse sistema, o advogado é
no sentido histórico-etimológico da palavra: dead-vocatus, aquele que é chamado para junto de, em sua defesa, para
pugnar pelo direito e pela justiça, através demecanismos constitucionais que dispõem os advogados, impedem
ou obstaculizam o exercício arbitrário e ilegítimo do poder ou desencorajam o
abuso ou o exercício ilegal do poder, em conjunto com outros órgãos.Porém, com o auxílio
dos advogados e a eloquência dos oradores, é dado a cada um o seu direito, e
cada um toma o que é seu.” Suum quique tribuere.
Contudo, farei o mais acertável possível para aflorar aqueles aspectos
de maior relevância que nos levam direta ou indiretamente a uma compreensão
mais lacônica e credível dos conteúdos cá apresentados.
A
expressão Estado de Direito foi cunhada pelo jurista alemão Robert von
Mohl, no século XIX, ao procurar sintetizar a relação estreita que deve haver
entre Estado e Direito ou entre política e lei. Segundo Canotilho, por oposição
a Estado de não-Direito, podemos entender o Estado de Direito como o
Estado propenso ao Direito: "Estado de direito é um Estado ou uma
forma de organização político-estatal cuja atividade é determinada e limitada
pelo direito. ‘Estado de não direito’ será, pelo contrário, aquele em
que o poder político se proclama desvinculado de limites jurídicos e não
reconhece aos indivíduos uma esfera de liberdade ante o poder protegida pelo
direito" (Canotilho, 1999, p. 11).
Também
inicialmente, podemos afirmar que seus principais elementos são:
a)
Império da lei: quer dizer que a lei deve ser imposta a todos, a começar do
Estado – o Estado tem personalidade jurídica e por isso é objeto do Direito que
ele próprio produz;
b) Separação
dos
poderes: significa que o Poder Executivo não pode anular o Poder Legislativo,
além do que deve ser acompanhado e julgado pelo Poder Judiciário – trata-se de
assegurar a interdependência dos poderes por meio da aplicação do sistema de
freios e contrapesos;
c)
Prevalência dos direitos individuais fundamentais: refere-se notadamente aos
direitos individuais, até os anos 20 do século XX, porque somente nesse período
é que entraram em cena os direitos sociais e coletivos.
Do Estado de
direito em sentido forte, que é aquele próprio da doutrina liberal, são parte
integrante todos os mecanismos constitucionais que impedem ou obstaculizam o
exercício arbitrário e ilegítimo do poder e impedem ou desencorajam o abuso ou
o exercício ilegal do poder. Desses mecanismos os mais importantes são: 1) o
controle do Poder Executivo por parte do Poder Legislativo; ou, mais
exatamente, do governo, a quem cabe em última instância o Poder Executivo, por
parte do parlamento, a quem cabe em última instância o Poder Legislativo e a
orientação política; 2) o eventual controle do parlamento no exercício do Poder
Legislativo ordinário por parte de uma corte jurisdicional a quem se pede a
averiguação da constitucionalidade das leis; 3) uma relativa autonomia do
governo local em todas as suas formas e em seus graus com respeito ao governo
central; 4) uma magistratura
independente
do poder político(Bobbio, 1990, p. 19).
As
garantias institucionais dos direitos constitucionais constituem os melhores
mecanismos de frenagem do poder e de garantia da liberdade – neste caso, as
garantias referentes à liberdade negativa. Como analisa Bobbio:
Os
mecanismos constitucionais que caracterizam o Estado de direito têm o objetivo
de defender o indivíduo dos abusos do poder. Em outras palavras, são garantias
de liberdade, da assim chamada liberdade negativa, entendida como esfera de
ação em que o indivíduo não está obrigado por quem detém o poder coativo a
fazer aquilo que não deseja ou não está impedido de fazer aquilo que deseja nas relações entre duas pessoas, à medida que
se estende o poder (poder de comandar ou de impedir) de uma diminui a liberdade
em sentido negativo da outra e, vice-versa, à medida que a segunda amplia a sua
esfera de liberdade diminui o poder da primeira (Bobbio, 1990, p. 20).
Segundo
definição de Anderson de Menezes (1998), o Estado de Direito encontra-se
enquanto teoria política e jurídica como um conceito vivo, devendo ser
visto através da história - visto pela história, como construção
jurídica relacionada à Teoria da Auto-limitaçãodo Poder Público (também
tido, por isso, como Estado Jurídico). A Teoria da Autolimitação
pode ser resumida na articulação interna ao Estado entre norma, coação
e obrigação bilateral. É de se ressaltar que, na atual Constituição
angolana, o Estado de Direito está protegido pelas cláusulas deste (conforme o
art. 2º, CRA). De forma exata, está disposto que a Republica
de Angola é um Estado de democrático de direito que tem como fundamento a
soberania popular o primado da constituição e da lei, a separação de poderes e
interdependência de funções: o dispositivo constitucional aglutina e
agasalha, a observância integral da democracia, do Estado de Direito e a
divisão dos poderes.
Na fase atual da
vida das sociedades, os dois elementos do Direito – a coação e a norma – são
insuficientes para criar o que chamaremos o Estado Jurídico. Falta-lhe ainda um
elemento – a norma bilateralmente obrigatória – em virtude do qual o próprio
Estado se inclina diante das regras que editou e às quais de fato concede,
enquanto existirem, o império que por ato seu lhes atribuiu. É o que chamaremos
a ordem jurídica. O Estado ordena, o súdito obedece.
A linguagem
compreendeu bem este fato, quando designou a injustiça do Estado pelo nome de
arbítrio (Willkür). O arbítrio é a injustiça do superior; distingue-se da do
inferior, porque o primeiro tem a força a seu favor, ao passo que o segundo a
tem contra si, noção puramente negativa, o arbítrio supõe como antítese o
direito, de que é a negação: não há arbítrio, se o povo ainda não reconheceu a
força bilateralmente obrigatória das normas jurídicas acompanha, pois, a todo
princípio de direito a segurança de que o Estado se obriga a si mesmo a
cumpri-lo, a qual é uma garantia para os submetidos ao Direito não só se trata
de conter a onipotência do Estado mediante a fixação de normas para a
exteriorização de sua vontade, senão que trata de refrear-lhe muito
especialmente, mediante o reconhecimento de direitos individuais garantidos.
Esta garantia consiste em outorgar aos direitos protegidos o caráter de
imutáveis (Menezes, 1998, p. 70-71).
Como
se vê, a ideia de direitos imutáveis (ou direitos naturais que foram
positivados como direitos ou como garantias fundamentais) refere-se à defesa da
sociedade diante de um Estado que tende à centralização. Guardar o Direito que
impede o arbítrio é o objetivo de toda cláusula de pedra. Portanto,
neste caso, a proteção da cláusula pétrea é uma garantia democrática. Da
mesma forma define Canotilho, pois o Estado de Direito é um conceito altamente
elaborado e dessa forma também não pode ser confundido com derivações,
distorções ou deformações decorrentes do seu próprio emprego ou uso. Portanto,
sendo-lhe essencial, seguindo Canotilho (1999). A divisão do poder lhe
é inerente porque inibe naturalmente o arbítrio:
A
separação de poderes, a garantia de direitos e liberdades, o pluralismo
político e social, o direito de recurso contra abusos dos funcionários, a
subordinação da administração à lei constitucional, afiscalização da constitucionalidade
das leis a publicidade crítica, a discussão e dissensos parlamentares e
políticos, a autonomia da sociedade civil (Canotilho, 1999, p. 16).
O
que Canotilho parece acentuar aqui seriam os atributos do Estado Democrático de
Direito. Em suma, como proposto por Miguel Reale (2000, p. 37), atualmente, o
Estado de Direito deve ser regulado pela Democracia: daí a fórmula do Estado
Democrático de Direito. Porém, ainda restritos ao momento da criação, para
vermos o âmago do Estado de Direito devemos atentar ao brocardo jurídico
formulado no contexto do Estado Moderno: suportas a lei que criastes. É
o que já dizia Radbruch na década de 1930:
Se
a lei pressupõe o Estado como legislador, temos que observá-lo, antes de tudo,
como fonte de praticamente todo o direito. O Estado, porém, não é apenas fonte
do direito, é simultaneamente produto do direito: deriva sua Constituição, e
com isso sua existência jurídica, do direito público. Sendo essa Constituição
do Estado ela própria uma lei do Estado, encontramo-nos diante da contradição
aparentemente insolúvel de que o Estado tem como pressuposto o direito público
e, por outro lado, o direito público tem o Estado como pressuposto (Radbruch,
1999, p. 37).
De
uma garantia expressa como essa resultam os direitos fundamentais das
Constituições, como por exemplo a igualdade perante a lei, a liberdade pessoal,
a inviolabilidade do domicílio e da correspondência, a liberdade de associação
e de reunião, a liberdade de imprensa, de profissão, de coligação, de ir e vir.
O traçado dos limites entre a atividade do Estado e a liberdade do cidadão está
subordinado à história, como pode ser evidenciado através dos direitos
econômicos, a liberdade depropriedades e de contrato; a
antiga doutrina liberal desenvolvida especialmente por W. v. Humboldt (1792),
de que o Estado enquanto ‘Estado de direito’ (em sentido restrito da palavra)
deveria limitar-se a assegurar seus membros contra a injustiça, foi substituída
pelo pensamento socialista de que o Estado, como ‘Estado Cultural’, deveria
preocupar-se também com sua promoção positiva; mas para o pensamento
constitucional é essencial que exista uma espécie de liberdade dos cidadãos
separada do Estado, ao lado de sua participação no Estado, o que, em sentido
menos restrito, também serve à idéia de Estado de direito (Radbruch, 1999, p.
43).
É
interessante frisar, a exemplo do que faz Comparato (2001), que no Estado de
Direito é elementar o primado do control judicial, ainda que muitos
países ditos democráticos e constitucionais não respeitem suas imposições.
Sobre esse aspecto da juridicidade estatal, ainda alegará Canotilho
sobre a necessidade de sua verificação concreta, política, e não apenas
jurídica. Pois, é este conjunto institucional que deve conter o governo e o
poder, e é isto que o transformaria em governo de leis democráticas.
Governo
das leis (e não de homens!) gerais e racionais, organização do poder segundo o
princípio da divisão de poderes, primado do legislador, garantia de tribunais
independentes, reconhecimento de direitos, liberdades e garantias, pluralismo
político, funcionamento do sistema organizatório estadual subordinado aos
princípios da responsabilidade e do controle, exercício do poder estadual
através de instrumentos jurídicos constitucionalmente determinados (Canotilho,
1999, p. 20).
Segundo Canotilho, o Estado de Direito transporta princípios e valores materiais razoáveis para uma ordem humana de justiça e
de paz. São eles: a liberdade
do indivíduo, a segurança
individual e coletiva, a responsabilidade
e responsabilização dos
titulares do poder, a igualdade
de todos os cidadãos e a proibição
de discriminação de indivíduos e grupos e competências que permitam falar de um
poder democrático, de uma soberania popular, de uma representação política, de uma separação de poderes, de fins e tarefas do Estado Trata-se:
(1) de um Estado de direito;
(2) de um Estado constitucional;
(3) de um Estado democrático;
(4) de um Estado social; (5) de
um Estado ambiental (1999, p. 21-22).
De
forma semelhante, para Comparato (2001) - ao menos é como se depreendeu -,
trata-se do primado da garantia institucional, com início e vigência solenes
decretados a partir do Bill OfRigthts. Então, historicamente, é dada à
Carta de Direitos britânica a primazia sobre o nascimento do Estado de Direito:
A
instituição-chave para a limitação do poder monárquico e a garantia das
liberdades na sociedade civil foi o Parlamento. A partir do Billoff Rights
britânico, a idéia de um governo representativo, ainda que não de todo o povo,
mas pelo menos de suas camadas superiores, começa a firmar-se como uma garantia
institucional indispensável das liberdades civis (Comparato, 2001, p. 47).
Para
Canotilho (1999), no entanto, serão quatro as fases ou contribuições históricas
que abrigaram os germes do Estado de Direito, em momentos distintos mas
contaminados pelo mesmo espírito libertador e igualitário: a regra do direito (ruleoflaw,
na Inglaterra; o Estado de Legalidade (Étatlégal), na França; o Estado
Constitucional, nos EUA; o princípio do Estado de Direito (rechtsstaast),
na Alemanha. E três serão os documentos de base desse período e modelo de
Estado: o citado Bill OfRights, a Constituição Americana e a Declaração
dos Direitos do Homem e do Cidadão, na França de 1789. Em Canotilho (1999),
ainda teremos a posição teórica assumida estritamente em relação à concepção
jurídica do Estado de Direito, como se tem na regra do direito ou no
princípio da legalidade:
Em
primeiro lugar, significa a obrigatoriedade da adoção de um processo
justo legalmente regulado quando se torna necessário julgar e punir os
cidadãos, privando-os da sua liberdade ou propriedade. Em segundo lugar, a
regra do direito impõe a prevalência das leis e costumes do país perante a
discricionariedade do poder real.
Finalmente, a regra
do direito significa direito e igualdade de acesso aos tribunais por parte de
qualquer indivíduo a fim de aí defender os seus direitos segundo os princípios
do direito comum e perante qualquer entidade (pública ou privada) (1999, p.
24-25). Devemos relembrar que o momento germinal do Estado de Direito é, de
fato, um momento histórico em que uma concepção muito mais ampla e universal
do Direito está sendo gerida, gestada. Mas, além das Declarações solenes de
direitos prolatadas pelo próprio Estado, havia movimentos e documentos de cunho
popular e crítico: um Exemplo disso é que há uma Declaração Universal para
os direitos humanos.
Os
advogados ajudaram, ao longo dos tempos, a moldar a sociedade, tornando-a mais
justa e convivente, defendendo os fracos e os oprimidos, contribuindo para um
mundo melhor. Os advogados foram, desde os primórdios, os verdadeiros e, por
vezes, os únicos defensores do direito, da verdade e da justiça. Ainda hoje o
Estatuto consagra, como uma das mais importantes atribuições da Ordem, a defesa
do Estado de direito e os direitos, liberdades e garantias dos cidadãos, bem
como o dever de colaborar na administração da justiça (art. 3º- al. a- EOAA).
Muitas leis injustas foram revogadas ou
alteradas pela ação persistente dos advogados e da Ordem, como por exemplo, o
regime das escutas telefónicas. A jurisprudência também tem procurado adaptar a
lei à realidade social. Mas não devemos esquecer que as decisões judiciais são
proferidas em função das alegações das partes, elaboradas por advogados, o
mesmo acontecendo com a declaração de inconstitucionalidade de certas normas. O
advogado, consciente da sua função ético-social
é, assim, um verdadeiro “servidor da justiça e do direito”. Esta expressão que,
em meu entender, aligeira essa
dignidade de servidor da justiça,
aliás, a única e honrosa “servidão” que impende sobre os advogados. Esta concepção do profissional do foro, ao
serviço do direito e defensor dos mais fracos é, apesar do anedotário conhecido
sobre a classe, uma ideia antiga. Jerónimo da Silva Araújo, escritor forense do
Séc. XVIII, escreve no seu livro “O Perfeito Advogado”:
“O
louvável ofício dos advogados é tão antigo e geral que foi sempre
respeitadíssimo em todas as nações; e necessariamente, porque é necessidade do
género humano que exige este múnus. Com efeito, se não houvesse advogado,
muitos pereceriam, ou expostos às calamidades ou à última indigência, ou
entregues sem defesa ao último destino. Porém, com o auxílio dos advogados e a
eloquência dos oradores, é dado a cada um o seu direito, e cada um toma o que é
seu.”
É esta imagem ou paradigma que se
deve honrar e defender, evitando que a profissão caia no mercantilismo que
ameaça subverter a sociedade. Fazer da advocacia uma advocatura ou uma magistratura cívica como disse atrás, é um
imperativo moral da classe, se quiserem honrar o passado e ser dignos do futuro.
O seu ofício não é igual a outros, embora todos sejam igualmente dignos. Os
advogados exercem, como escreveu Afonso X, o sábio, no Séc. XII, um “oficio
público”, porque estão ao serviço do direito e da paz social.
Por
vocação e condição, da verdade e da justiça, o advogado que cumpra os seus
deveres deontológicos é, nessa medida, um garante do estado de direito e da
cidadania. É o advogado que defende, contra todos os arbítrios e prepotências,
a nossa honra, a nossa liberdade, a nossa propriedade e os nossos interesses
legítimos. É na fidelidade a essa vocação histórica – no duplo sentido de ser
chamado e de responder à chamada – que podemos falar da “alma da toga”, para
usar a feliz expressão de Osório y Galhardo, que dá o título a um livro seu.
E
assim, o autêntico advogado, no sentido ético e etimológico, deve ser um
cidadão respeitável, livre em sua consciência, de “alta e escrupulosa
probidade”, como o definiu o legislador ao criar a Ordem, e que, ao lutar pela
justiça – Suum quique tribuere– ajuda
a construir uma sociedade mais livre, justa e fraterna. Ao falarmos desse tema, devemos recordar a
nobreza da sua origem, a sua marca ética e o seu relevante papel social.
Constituem
deveres do Advogado para com a comunidade:
a)
Pugnar pela
boa aplicação das leis, pela rápida administração da justiça e pelo
aperfeiçoamento das instituições jurídicas;
b)
Não advogar
contra lei expressa, não usar de meios ou expedientes ilegais, nem promover
diligências reconhecidamente dilatórias, inúteis ou prejudicais para a correta
aplicação da lei ou a descoberta da verdade;
c)
Recusar o
patrocínio a questões que considere manifestamente injustas;
d)
Colaborar no
acesso ao direito e aceitar nomeações oficiosas nas condições fixadas na lei e
pela Ordem;
e)
Protestar
contra as violações dos direitos humanos e combater as arbitrariedades de que
tiver conhecimento no exercício da profissão;
f)
Não
solicitar nem angariar clientes por si nem por interposta pessoa;
g)
Não aceitar
mandato ou prestação de serviços profissionais que, em qualquer circunstância,
não resulte de escolha direta e livre pelo mandante ou interessado.
A
dicotomia do tema em tese– o advogado e o Estado democrático de direito e, ou,
e a sociedade – quer significar que o advogado é um produto da sociedade onde
se insere, e que esta pode e deve ser moldada pela advocacia. De facto, o tipo
ou protótipo do advogado foi variando ao longo dos séculos e, por outro lado,
os juristas, em geral, e os advogados, em particular, deram um contributo
decisivo para tornar a sociedade mais livre e mais justa.
Falo de sociedade no sentido
político-civil que lhe deu Rosseau no Contrato
Social, ou seja, o contrato pelo qual o homem trocou a sua liberdade
natural, que é o direito do mais forte, pela liberdade civil, que decorre da
vontade geral corporizada na lei. Hoje chamamos a essa sociedade Estado de Direito Democrático. E falo
de advocacia no sentido histórico-etimológico da palavra: dead-vocatus, o que é chamado para junto
de, em sua defesa, para pugnar pelo direito e pela justiça.
O advogado foi sempre, desde os alvores da
humanidade, um defensor e um protetor (patrono), designação que ainda hoje se
mantém. A sua função é tanto mais indispensável quanto mais frágil for a pessoa
defendida. A matriz primordial do advogado é a de defensor e, por razões
históricas, defensor dos fracos e
dos oprimidos.
Antes de ser uma profissão, a
advocacia foi uma vocação, não apenas naquele sentido de “ser chamado”, mas no
sentido de representar um ato de solidariedade com os acusados, em geral
pessoas caídas em desgraça ou de baixa condição social que ficavam à mercê do
chefe ou do senhor absoluto.
Durante
milênios, a defesa dessas pessoas que, por regra, não tinham capacidade de
argumentar a seu favor, foi assegurada por homens respeitáveis e generosos,
gratuitamente, sem outra compensação que não fosse o desejo de ajudar os fracos
e servir a justiça. Sendo então o direito o produto da vontade ou do capricho
do senhor, que assumia, muitas vezes ele próprio, as funções de julgador, esses
nossos antepassados tinham de gozar de prestígio social e de crédito moral
suficiente para serem ouvidos. Por isso o “advogado” antigo – estou a falar do
Egipto, da Grécia, do Império persa e babilónico de há 3/4.000 anos – tinha
como apanágio a honra, a respeitabilidade, a compostura e a eloquência, visto
não lhes ser exigido o conhecimento do direito. Esse perfil moral continua a ser
indispensável, e cada vez com mais rigor, porque a nossa sociedade está a
esvaziar-se dos grandes princípios éticos e a mercenarizar a vida, incluindo a
advocacia, como direi adiante.
Mas já nesse tempo recuado, os
advogados, ou melhor, dizendo, os defensores,
estavam sujeitos a certas regras de conduta, a que hoje chamamos deontologia.
Só podiam exercer a função homens livres e respeitáveis, devendo abster-se de
considerações inúteis e de expedientes ilegais na defesa da causa. Contudo,
houve um advogado, de nome Hypérides, que faltou ao seu dever e, justamente por
isso, ficou na história como símbolo do trapaceiro, que é um tipo de advogado
que ainda hoje existe, capaz de usar todos os truques para levar a água ao seu
moinho.
Segundo Hypérides defendia uma cortesã,
e vendo que o tribunal ia condená-la, mandou-a avançar para o centro do
areópago e retirar o manto que lhe cobria os seios. Impressionados com a beleza
da mulher e seduzidos pela oratória do defensor, os juízes absolveram-na.
O incidente deu origem a uma lei
para disciplinar a intervenção dos advogados, reforçando a proibição do uso de
artifícios para obstruir a ação da justiça. O advogado não resiste, por vezes,
à tentação ou à vaidade de ganhar a causa a todo o custo. Daí a necessidade de
regulamentar a sua atuação. Essa
velha lei está hoje corporizada no art. 62- al.-b) do E.O.A.A: “Não
advogar contra o direito, não usar de
meios ou expediente ilegais, nem promover diligências reconhecidamente
dilatórias...”
Esta norma insere-se nos “deveres
para com a comunidade”, nos quais se incluem como sabemos o dever de recusar o
patrocínio às causas injustas e de colaborar no acesso ao direito. Trata-se,
pois, de um conjunto de deveres que relevam da função ético social da advocacia como “elemento essencial à
administração da justiça”, na expressão do art.174º nº 3 da CRA.
No mundo antigo, o advogado, ou
defensor-orador, como também era chamado, não cobrava honorários e
considerava-se gratificado por ter contribuído para “proclamar o direito no
país, impedir que o forte oprima o fraco... e fazer justiça ao oprimido” -
estou a citar passagens do Código de Hamurabi, sec. XVIII A.C. Em Portugal,
quase 3.000 anos depois, os primeiros “advogados”, também não eram pagos e
intervinham apenas por espírito de solidariedade e sentido de justiça. Ficaram
conhecidos por “arrazoadores” ou “vozeiros”, por serem eles que alegavam as
razões e emprestavam a voz aos que não sabiam defender-se.
Defensores, causidici
ou patroni, como também eram
designados em Roma, não eram técnicos de direito, mas apenas pessoas de bem que
se prontificavam, ou eram chamados, a ajudar, benevolamente, aqueles que precisavam
de si. Porém, quando foram fundadas pelo Império romano, as primeiras escolas
de direito e quando Justiniano institucionalizou a profissão (Sec. VI), criando
a respectiva Ordem, passou a justificar-se o pagamento de honorários pela
assistência jurídica prestada por esses profissionais. Por tal motivo, os
advogados ficaram sujeitos a uma rigorosa disciplina, sendo-lhes proibido,
designadamente, abandonar a causa e cobrar, em caso de sucesso, uma quota-parte
do valor do processo (pacto de quota-litis).
Em Angola não foi
diferente das evoluções dos outros países embora uma evolução já tardio devido
as questões históricas coloniais, foi semelhante. As Ordenações Afonsinas
(1446) passaram a exigir que os advogados fossem “letrados” e se submetessem a
um exame. As Ordenações Manuelinas vieram permitir o exercício da advocacia aos
graduados em direito, sem necessidade de exame, e as Filipinas (1603)
regulamentaram, com algum pormenor, a atividade forense, estabelecendo
condições de acesso, incompatibilidades e outras regras deontológicas, em
especial, proibindo a quota-litis e
garantindo o segredo profissional.
As Ordenações Filipinas
estiveram em vigor até ao ponto, de consagrar algumas normas relativas ao
mandato judicial. Mas foi apenas com a publicação do Estatuto da Ordem dos
Advogados, que a profissão forense foi devidamente dignificada e regulamentada.O decreto
28/96, de 13 de Setembro - Aprova o Estatuto da Ordem dos Advogados,
após uma longa e dificultosa luta dos advogados angolanos, que há muito
reivindicavam um organismo que os defendesse e congregasse. O poder foi sempre
avesso aos advogados e, por maioria de razão, a uma associação de classe,
porque o poder tende a ser prepotente, e os advogados são, por essência, contra
a prepotência, as arbitrariedades e as injustiças.
A última e a mais
recenteoperada pelo Decreto 56/05, de 15 de Agosto - De alteração aos estatutos da Ordem dos
Advogados, que trouxe algumas importantes
inovações, de que destaco a criação dos Conselhos de Deontologia e a introdução
da pena disciplinar de expulsão. Quando parecia que esta reforma tinha estabilizado
e revigorado o ordenamento profissional, eis que, menos de dois anos volvidos,
se começa a trabalhar, por influência das grandes sociedades de advogados, na
elaboração de um novo Estatuto à medida dos seus interesses. E foi assim que,
sem discussão parlamentar e quando já estava anunciada a sua dissolução, a Assembleia
da República aprovou.
Law começou no século XII, quando ocorreu o
redescobrimento do Corpus Juris Civilis. A partir daí, esse sistema passou a
ser aplicado em países como Itália, Portugal, Espanha, Alemanha (recebida em
alta escala), Bélgica e Holanda. Na França, o sistema romano-germânico foi
admitida apenas como razão escrita e havia um equilíbrio entre os juízes, que
uniformizavam os costumes por meio de decisões, os professores que ensinavam o
sistema romano-germânico e os reis, que desempenhavam função de legisladores.
Quando ocorreu a Revolução Francesa, leis e códigos ficaram "em primeiro
lugar".
Este é o sistema jurídico mais disseminado no mundo,
baseado no direito romano, tal como interpretado pelos glosadores a partir do
século XI e sistematizado pelo fenômeno da codificação do direito, a partir do
século XVIII. Diferencia-se dos outros direitos em seu respeito pelo valor
individual, e característica psicológica baseada num sentimento de
independência pessoal unida ao culto de valentia e a força. O direito germânico
reflete o caráter dos povos manifestando as mais fracas tendências
individualistas e subjetivas. Consideravam o direito sobre tudo como um poder
pertencente ao indivíduo, à família, à tribo. O direito germânico reflete o
caráter dos povos manifestando as mais fracas tendências individualistas e
subjetivas. Consideravam o direito sobretudo como um poder pertencente ao
indivíduo, à família, à tribo.
O
Common Law desenvolveu-se originalmente sob o sistema inquisitório da Inglaterra
durante os séculos XII e XIII, como o
conjunto das decisões judiciais que se baseavam na tradição, no costume e no
precedente. Instituições e culturas legais deste tipo assemelham-se às que
existiram historicamente em sociedades nas quais o precedente e o costume. A
doutrina comparatista costuma reconhecer, na história do ordenamento jurídico
inglês, quatro períodos principais: a) o que antecede a conquista normanda de
1066; b) o que vai de 1066 ao estabelecimento da dinastia dos Tudors, em 1485,
no qual se verifica a formação da Common Law, com imposição de um direito novo
em substituição aos costumes locais; c) o de 1485 a 1832, marcado pela
ampliação da Common Law e pela complementaridade de um sistema potencialmente
rival baseado em “regras de equidade”; d) e um quarto e último período,
iniciado em 1832 e que perdura até os dias atuais, em que se vislumbra a
convivência da common law com elevada quantidade de lei em sentido estrito, a
qual é produzida e utilizada em volume nunca antes visto.
O
Common Law emprega uma forma de raciocínio baseado em casos ou
"casuísmo". Aplicado a casos cíveis, o common Law foi criado para
compensar alguém por atos ilícitos chamados torts, quer dolosos, quer culposos,
e desenvolveu o ramo do direito que reconhece e regula os contratos. O
procedimento adotado pelos tribunais de Common Law é chamado Adversarial system
(algo como "sistema do contraditório"), também criado por este
sistema jurídico.
Alguns
teóricos afirmam que o common Law inglês teria sido inspirada pela lei
islâmica; Acadêmicos como John Makdisi, Jamila Hussain e Lawrence Rosen
argumentaram que diversas das instituições fundamentais do common Law inglês
derivaram ou foram adaptadas de instituições legais similares na lei e na
jurisprudência islâmica, e introduzidas à Inglaterra após a conquista normanda
da Inglaterra pelos normandos, que conquistaram e herdaram a administração
legal do Emi.
A
doutrina comparatista costuma reconhecer, na história do ordenamento jurídico
inglês, quatro períodos principais: a) o que antecede a conquista normanda de
1066; b) o que vai de 1066 ao estabelecimento da dinastia dos Tudors, em 1485,
no qual se verifica a formação da Common Law, com imposição de um direito novo
em substituição aos costumes locais; c) o de 1485 a 1832, marcado pela
ampliação da Common Law e pela complementaridade de um sistema potencialmente
rival baseado em “regras de equidade”; d) e um quarto e último período,
iniciado em 1832 e que perdura até os dias atuais, em que se vislumbra a
convivência da Common Law com elevada quantidade de lei em sentido estrito, a
qual é produzida e utilizada em volume nunca antes visto.
Pertencem
à família romano-germânica os direitos de toda a América Latina, de toda a
Europa continental, de quase toda a Ásia (exceto partes do Oriente Médio) e de
cerca de metade da África.O Direito Romano-Germânico está mais espalhado do que
a Lei do Direito Comum: O livro CIA World Factbook informa os números em 150
(países com a Lei do Direito Romano-Germânico) e 80 (países com a Lei do
Direito Comum anglo-saxão). Os
direitos de Portugal e Brasil integram a família romano-germânica. Os direitos
de Portugal e Brasil integram a família romano-germânica.
Entretanto,
o direito brasileiro é considerado uma fusão entre o direito romano-germânico
(civil Law) e o direito norte-americano (common law), tendo em vista que a
constituição brasileira foi herdada do sistema norte-americano, sendo baseada
no Common Law na qual possibilita a formalização da teoria do
judge-madelaw(jurisprudência), enquanto o Brasil adotou também a tradição
romano-germânica do civil law, onde a construção do direito se baseia
unicamente pelo legislador (code-based legal systems).
A Lei do Direito Comum só se encontra em
países que no passado foram antigas colônias britânicas ou em países que
receberam a influência da cultura anglo-saxônica. De fato, 1/3 da população
mundial (cerca de 2,3 bilhões de pessoas) vive em jurisdições que praticam a
Lei do Direito Comum ou sistemas mistos com o Romano-Germânico. No caso
particular da Lei do Direito Comum, ela se encontra no Reino Unido, tendo tido
a sua origem na Idade Média, como explicado acima, e em países com uma herança
jurídica inglesa pelo fato de terem sido antigas colônias do Império Britânico,
tais como a Estados Unidos, Canadá, Nova Zelândia, Irlanda, Austrália, Hong
Kong, Cingapura, Malta, Belize, Chipre, São Cristóvão e Nevis, entre muitos
outros.
O
sistema romano-germânico começou no século XII, quando ocorreu o
redescobrimento do Corpus Juris Civilis. A partir daí, esse sistema passou a
ser aplicado em países como Itália, Portugal, Espanha, Alemanha (recebida em
alta escala), Bélgica e Holanda. Na França, o sistema romano-germânico foi
admitida apenas como razão escrita e havia um equilíbrio entre os juízes, que
uniformizavam os costumes por meio de decisões, os professores que ensinavam o
sistema romano-germânico e os reis, que desempenhavam função de legisladores.
Quando ocorreu a Revolução Francesa, leis e códigos ficaram "em primeiro
lugar".
No
direito romano, foi formada uma legislação completa regida pela razão e o dever.
Diante da lei o homem era considerado cidadão, e não havia qualidade mais alta,
e quem não podia alcançar esse atributo eram os escravos, estavam fora da
comunhão do mundo social, tinham a fraqueza de mulher, e não lhe era dado libar
o vinho as garantias políticas. As instituições romanas prendem-se a um
organismo posto em jogo pelo princípio do egoísmo, provado pelo fato de que
nunca perdem de vista os laços que prendem o indivíduo ao todo.
Hoje
em dia, a diferença entre a Lei do Direito Comum e a Lei do Direito
Romano-Germânico reside na principal fonte de lei. Embora a Lei do Direito
Comum faça uso extensivo de decretos, os casos judiciais são considerados a sua
mais importante fonte de direito, o que confere aos juízes um papel ativo no
desenvolvimento de leis. Por exemplo, os elementos necessários para provar o
crime de homicídio estão contidos na jurisprudência ao invés de estar definido
na lei. Para assegurar a coerência, os tribunais respeitam os precedentes
estabelecidos pelos tribunais superiores, analisando o mesmo problema. Em
determinados países de tradição romano-germânica, o direito é organizado em
códigos, cujos exemplos principais são os códigos civis francês e alemão (Code Civil
e Burgerliches Gesetzbuch, respectivamente). É portanto típico deste sistema o
caráter escrito do direito.
No
sistema romano-germânico a comunhão, pelos países dele integrantes, de
determinados ramos dos direito desconhecidos do regime de Common Law, a exemplo
do direito das obrigações. Originário do direito romano, o regramento das
obrigações teve sua perfeição técnica altamente desenvolvida ao longo dos
séculos em que foi objeto de reflexão e aprimoramento nas universidades
europeias, encontrando-se presente em todos os direitos da família de civil Law.
Apesar disso, o próprio conceito de obrigação, elementar nos países de tradição
romanista, inexiste no direito anglo-saxônico, sendo a própria palavra
intraduzível para o inglês jurídico (DAVID, 1972, p. 104). No âmbito do direito
público, outrossim, não obstante a existência de certas distinções pontuais, há
uma identidade sistemática dos princípios basilares nos diferentes
ordenamentos, a qual também se explica pelo intercâmbio de ideias propiciado
pelo meio acadêmico. Com efeito, “a ciência jurídica nada mais fez, por vezes,
que dar executoriedade, no plano do direito, às ideias e tendências que
inicialmente se manifestaram em outro plano, filosófico ou político”, pelo que
a influência de obras como as de Montesquieu e Rousseau, no direito
constitucional, e Beccaria, no direito criminal, é considerável e nítida nos
países do raio de alcance do civil law (DAVID, 1972, p. 105).
A
elaboração da regra de direito é outra características marcante do sistemas em
estudo. Nos países de tradição romano-germânica, o direito está longe de ser o
resultado exclusivo de uma reflexão teórica, estabelecida a priori, na busca de
uma construção perfeitamente lógica. Há uma suplectividade expressiva do
ordenamento pelo trabalho da jurisprudência, não se podendo dela olvidar quando
o objetivo seja a busca pela norma aplicável a determinada situação concreta.
Ocorre
que a doutrina, em todos os países do civil Law, não se contenta com a tarefa
de sistematizar o direito legislativo e jurisprudencial, mas se considera
investida da função de “formular, acima dessa massa que progressivamente se
forma ao acaso dos acontecimentos e sob pressão da urgência, sem princípios
diretores bem definidos, as regras de direito que futuramente inspirarão os
juízes e os práticos.” (DAVID, 1972, p. 112) Isto é: o jurista de civil law
considera-se apto a, em trabalho de sistematização, elaborar proposições
normativas, situando a regra de direito na posição intermediária que figura
abaixo da lei e acima da decisão judicial, na busca incessante pelo grau ideal
de generalidade da norma. Trata-se de tarefa árdua, mas de importância fulcral
no sistema romanista.
A
interpretação do direito é outro traço distintivo do sistema romano-germânico.
Tendo em vista o nível de generalidade das proposições jurídico-normativas, o
raciocínio do jurista de civil law é todo pautado em uma tarefa de
interpretação das fórmulas legislativas. Diversamente do que ocorre no common
law, onde a técnica jurídica se caracteriza pelo método das distinções.
Enquanto no sistema saxônico a regra de direito ideal é a mais específica
possível, na tradição romanista espera-se que o preceito normativo deixe certa
margem deliberdade para a atuação do magistrado, sendo a função da lei
unicamente “estabelecer quadros para o direito e fornecer ao juiz diretivas”
(DAVID, 1972, p. 115), na medida em que é impossível ao legislador prever, na
sua variedade, todos os problemas concretos que se apresentarão na prática. Há,
pois, “regras de direito secundárias” (doutrina e jurisprudência) ao lado de
“regras primárias” (leis ou atos normativos do Poder Executivo).
A
diferença básica entre os regimes de civil law e de common law, neste ponto, é
que as regras de direito secundárias nos países de origem romano-germânica
ostentam maior generalidade que as normas de direito jurisprudencial
anglo-saxônico (DAVID, 1972, p. 117). O fato de a common law não representar,
de início, um conjunto de normas de direito material, mas de rigorosas regras
de processo, foi determinante para a imposição histórica da jurisprudência como
a principal fonte do direito inglês. Hoje ambas predominantemente escritas, é a
importância do "caso precedente", ou seja, o processo que dá origem a
novas regras. No sistema anglo-saxão julgamentos locais e específicos (casos
"inéditos") costumam dar origem a novas regras, ao passo que no
sistema romano-germânico existem competências distintas e mais rígidas entre o
julgar (Poder Judiciário) e o legislar (Poder Legislativo).
Muitos
sistemas jurídicos mundiais atuais são uma mistura de dois sistemas: a Lei do
Direito Comum e a Lei do Direito Romano-Germânico. A Lei do Direito Comum,
também conhecida como sistema jurídico anglo-saxão (Common law) é uma
particularidade inglesa. Antes da Conquista Normanda, cada uma das diferentes
regiões do país aplicava diferentes regras e costumes. Mas a partir de 1066, os
monarcas começaram a unir o país e as suas leis, utilizando para o efeito a
corte do rei. Os juízes criaram então uma lei nacional comum baseada nos
costumes de todo o país e nas decisões dos monarcas. Estas leis
desenvolveram-se de forma orgânica e raramente eram passadas para o papel. Pelo
contrário, os governantes europeus basearam-se no Direito Romano, em particular
na compilação de leis emitidas pelo imperador Justiniano no século VI, as quais
foram redescobertas no século XI na Itália. Com o Iluminismo do século XVIII,
os governantes de vários países da Europa continental procuraram produzir
códigos legislativos abrangentes.
Hoje
em dia, a diferença entre a Lei do Direito Comum e a Lei do Direito
Romano-Germânico reside na principal fonte de lei. Embora a Lei do Direito
Comum faça uso extensivo de decretos, os casos judiciais são considerados a sua
mais importante fonte de direito, o que confere aos juízes um papel ativo no
desenvolvimento de leis. Por exemplo, os elementos necessários para provar o
crime de homicídio estão contidos na jurisprudência ao invés de estar definido
na lei. Para assegurar a coerência, os tribunais respeitam os precedentes
estabelecidos pelos tribunais superiores, analisando o mesmo problema.
No
Direito Romano-Germânico, pelo contrário, os códigos e as leis são concebidos
para cobrir todas as eventualidades, sendo que os juízes têm um papel mais
limitado na aplicação da lei para o caso que têm em mãos. Julgamentos
anteriores não são mais do que águas passadas. No que toca a casos judiciais,
os juízes, no Direito Romano-Germânico, tendem a serem investigadores, enquanto
que na Lei do Direito Comum, os juízes agem como árbitros entre partes
oponentes com diferentes argumentos.
Legalistas
de jurisdições que praticam o Direito Romano-Germânico gostam de pensar que o
seu sistema é mais estável e justo do que o da Lei do Direito Comum, pois
consideram as suas leis mais claras e fáceis de entender. Porém, os advogados,
defensores da Lei do Direito Comum, se orgulham da flexibilidade do seu sistema,
porque ele pode se adaptar rapidamente às circunstâncias sem a necessidade de o
Parlamento aprovar uma lei, o que diminui a burocracia e reduz o tempo. O
sistema jurídico dos países que se baseiam na lei do direito comum Inglês
oferece uma série de vantagens para empresários e investidores estrangeiros
envolvidos em atividades de negócios internacionais. A maioria desses países
oferece:
·
Incorporação de
empresas de responsabilidade limitada;
·
Indústria de serviços financeiros
bem desenvolvidos;
·
Sistema jurídico
baseado na lei do direito comum inglês;
·
Excelente
infraestrutura profissional;
·
Benefícios e incentivos
fiscais;
·
Infraestrutura
excelente para fazer negócio.
Lei
do Direito Romano-Germânico: a mais disseminada. O papel da doutrina na
elaboração da regra de direito é outra característica marcante do sistema
romanista. Nos países de tradição romano-germânica, o direito está longe de ser
o resultado exclusivo de uma reflexão teórica, estabelecida a priori, na busca
de uma construção perfeitamente lógica. Há uma suplectividade expressiva do
ordenamento pelo trabalho da jurisprudência, não se podendo dela olvidar quando
o objetivo seja a busca pela norma aplicável a determinada situação concreta.
Ocorre
que a doutrina, em todos os países do civil Law, não se contenta com a tarefa
de sistematizar o direito legislativo e jurisprudencial, mas se considera
investida da função de “formular, acima dessa massa que progressivamente se
forma ao acaso dos acontecimentos e sob pressão da urgência, sem princípios
diretores bem definidos, as regras de direito que futuramente inspirarão os
juízes e os práticos.” (DAVID, 1972, p. 112) Isto é: o jurista de civil Law considera-se
apto a, em trabalho de sistematização, elaborar proposições normativas,
situando a regra de direito na posição intermediária que figura abaixo da lei e
acima da decisão judicial, na busca incessante pelo grau ideal de generalidade
da norma. Trata-se de tarefa árdua, mas de importância fulcral no sistema
romanista. A interpretação do direito é outro traço distintivo do sistema
romano-germânico. Tendo em vista o nível de generalidade das proposições
jurídico-normativas, o raciocínio do jurista de civil Law é todo pautado em uma
tarefa de interpretação das fórmulas legislativas.
Diversamente
do que ocorre no Common Law, onde a técnica jurídica se caracteriza pelo método
das distinções. Enquanto no sistema saxônico a regra de direito ideal é a mais
específica possível, na tradição romanista espera-se que o preceito normativo
deixe certa margem de liberdade para a atuação do magistrado, sendo a função da
lei unicamente “estabelecer quadros para o direito e fornecer ao juiz
diretivas” (DAVID, 1972, p. 115), na medida em que é impossível ao legislador
prever, na sua variedade, todos os problemas concretos que se apresentarão na
prática. Há, pois, “regras de direito secundárias” (doutrina e jurisprudência)
ao lado de “regras primárias” (leis ou atos normativos do Poder Executivo). A
diferença básica entre os regimes de civil Law e de common Law, neste ponto, é
que as regras de direito secundárias nos países de origem romano-germânica
ostentam maior generalidade que as normas de direito jurisprudencial
anglo-saxônico (DAVID, 1972, p. 117). O facto de a Common Law não representar,
de início, um conjunto de normas de direito material, mas de rigorosas regras
de processo, foi determinante para a imposição histórica da jurisprudência como
a principal fonte do direito inglês.
O
direito germânico reflete o caráter dos povos manifestando as mais fracas
tendências individualistas e subjetivas. Consideravam o direito sobretudo como
um poder pertencente ao indivíduo, à família, à tribo.
A
Common Law é um regime de direito que teve origem na Inglaterra, no momento
posterior à conquista normanda, em resultado, sobretudo, da ação normativa dos
Tribunais Reais de Justiça. A expressão faz referência ao direito “comum” ao
inteiro povo inglês, em oposição aos diferentes costumes locais, válidos para
cada uma das tribos da ilha britânica.
Em suma, principais sistemas jurídicos vigentes hoje no mundo
são o Sistema romano-germânico e o Sistema anglo-saxão, e eles contrastam
historicamente pela permanência da tradição oral do segundo, e pelo imperativo
da escrita no primeiro.
Livros
“Iniciação à Advocacia”, 9ª Edição, e E.O.A. anotado, 12ª Edição. Portalegre,
18 de Maio de 2009 1.Canotilho, 1999, Bobbio, 1990, Menezes,
1998, Miguel Reale, 2000, Radbruch, 1999, Comparato (2001), Jerónimo da Silva Araújo, escritor forense
do Séc. XVIII, Código de Hamurabi, sec. XVIII A.C.
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